11 de outubro de 2014

O que é poder de polícia?

11.10.14


Poder de polícia é a "atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público". Leia este artigo e entenda em detalhes o que é poder de polícia.

Poder de Polícia: conceito, atributos, polícia administrativa e judiciária

O fundamento do poder de polícia é a supremacia do interesse público frente ao interesse do particular. A partir desta ideia, podemos compreender poder de polícia como uma limitação ao exercício dos direitos do cidadão para permitir a vida em sociedade.

O uso da liberdade e da propriedade deve ser entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo que não implique em uma barreira que atrapalhe a realização dos objetivos públicos.

Neste sentido, poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.

Vale enaltecer que não deve haver confusão entre liberdade e propriedade e direito de liberdade e direito de propriedade, pois estes últimos são expressões dos primeiros e dependem da forma pela qual são admitidos em cada sistema normativo (de Mello, 2012, p. 834).

Neste contexto uma ação da Administração que se envolve no âmbito juridicamente protegido da liberdade e da propriedade pode ser tratada como ilegal. Por exemplo, não havendo tumulto ou obscenidade, descabe desfazer comício sob o fundamento do uso do poder de polícia.

O conceito de poder de polícia também é tratado pelo CTN, em seu artigo 78:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Podemos nos questionar a respeito do porquê de o conceito de poder de polícia estar presente logo no Código Tributário Nacional - CTN. A resposta para esta indagação consiste no fato de que o exercício do poder de polícia pode configurar fato gerador para cobrança de taxa, que é uma espécie de tributo.


Sentidos do poder de polícia

Para compreender o que é poder de polícia é preciso estar ciente de que ele pode ser tratado em dois sentidos: amplo e estrito.

Sentido amplo

Em sentido amplo, poder de polícia é entendido como a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos (de Mello, 2012, p. 838).

Este conceito abrange tanto atos do Legislativo quanto do Executivo. Normalmente trata de uma ação no nível dos cidadãos que possui o propósito de favorecer os interesses coletivos.

Sentido estrito

No sentido estrito o poder de polícia relaciona-se com as intervenções, tanto gerais e abstratas (como os regulamentos), quanto específicas (como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo.

O propósito destas intervenções é o mesmo das atividades do poder de polícia em sentido amplo, isto é, prevenir e impedir o desenvolvimento de atividades particulares opostas aos interesses coletivos.

É neste sentido estrito que emerge a figura da polícia administrativa.

A Polícia Administrativa e a Polícia Judiciária

O poder de polícia não está apenas relacionado com a atividade policial. Sendo assim, cabe destacar a diferença entre a polícia administrativa e a polícia judiciária.

  • Polícia Administrativa:
    • incide sobre bens direitos e atividades;
    • se faz necessária quando existe um desrespeito à legislação;
  • Polícia Judiciária:
    • incide sobre pessoas;
    • se faz necessária quando existe um ilícito penal;
A Polícia Judiciária se manifesta por meio de corporações específicas, como é o caso da Polícia Militar, Polícia Civil, etc. No entanto, neste texto, à Polícia Administrativa será dada maior ênfase.

A Polícia Administrativa manifesta-se tanto através de atos normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e específicos. 

Alguns exemplos de disposições genéricas próprias da atividade de polícia administrativa são: regulamentos ou portarias - como as que regulam o uso de fogos de artifício ou proíbem soltar balões em épocas de festas juninas -, bem como as normas administrativas que disciplinem horário e condições de vendas de bebidas alcoólicas em certos locais (de Mello, 2012).

Atributos do Poder de Polícia

Existem três atributos do poder de polícia: i) discricionariedade; ii) coercibilidade; iii) autoexecutoriedade.

Normalmente a discricionariedade é encontrada na manifestação do poder de polícia na situação em que o agente público irá decidir qual será a decisão mais adequada a ser tomada. Por exemplo, em uma fiscalização a um açougue, o fiscal deverá apenas multar ou também deverá recolher a mercadoria no caso de irregularidades? Cabe lembrar que a discricionariedade é a margem de liberdade que o agente público possui para tomar uma decisão.

No entanto, muitas vezes não haverá discricionariedade no poder de polícia, mas sim vinculação. Por exemplo, o fiscal que irá avaliar o teste prático para certo indivíduo obter a carteira de habilitação deverá agir com vinculação no seu exercício do poder de polícia. Vale também lembrar que a vinculação diz respeito a uma obrigatoriedade de agir conforme a lei, ou seja, é uma situação na qual o agente público não possui margem de liberdade para tomar sua decisão.

A coercibilidade por sua vez, está relacionada com o uso da força física para exercer o poder de polícia.

O terceiro atributo, a autoexecutoriedade, refere-se ao fato de que a própria Administração Pública, por meios direitos, pode executar suas decisões, sem a necessidade de ordem judicial. É comum encontrar autoexecutoriedade em casos de interdição de estabelecimentos, por exemplo. Neste caso o agente público não precisa de autorização judicial para interditar o estabelecimento.

Só existe autoexecutoriedade em duas situações: i) expressa previsão legal ou ii) situação de emergência. Por exemplo, não existe autoexecutoriedade na cobrança de multas.

O princípio da proporcionalidade, isto é, da adequação dos meios em relação aos fins, estabelece, em especial, limites para a atuação da Administração Pública no que tange ao poder de polícia quando existe autoexecutoriedade. Por exemplo, se alguma medida desproporcional for tomada em decorrência do poder de polícia e vier a causar algum dano ao particular, este último tem direito ao recebimento de uma indenização.

Delegação dos atos de Polícia Administrativa

A regra geral é que os atos jurídicos expressivos do poder público, de autoridade pública, não podem ser delegados a particulares ou por eles praticados. A exceção surge apenas em situações muito específicas, as quais não refletem significativa relevância para este texto (de Mello, 2012).

Celso Antonio Bandeira de Mello explica que a regra geral de que não deve haver delegação do poder de polícia aos particulares não significa que não possa haver delegação, propriamente dita. Um exemplo dado pelo autor diz respeito à instalação de equipamentos fotossensores operados e pertencentes a empresas privadas para auxiliar na fiscalização do cumprimento de normas de trânsito.

O autor ainda explica que, havendo impessoalidade, ou seja, não existindo a influência do sujeito ou da pessoa no tema em questão, não importa que os equipamentos utilizados para auxiliar no exercício do poder de polícia sejam geridos por particulares ou sejam de propriedade destes.

Além disso, para o uso de equipamentos como o citado deve ser assegurada a exatidão e uma igualdade completa no tratamento dos administrados, o que não seria possível obter com o concurso da intervenção humana.

A constitucionalidade do art. 58, da Lei n.º 9.649/98 foi discutida na ADI n.º 1.717, que concedia personalidade jurídica privada aos órgãos de classe que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentada. Este foi considerado inconstitucional por serem indelegáveis a uma entidade privada atividades típicas de Estado, como por exemplo, a cobrança de tributos e a imposição de sanções, no que tange ao exercício das profissões (parágrafo retirado do JusBrasil).

Referências

De Mello, C. A. B. (2012). Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores.

Escrito por

Mestre e Doutorando em Administração

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